Un sujet controversé s’il en est, la preuve : la CJUE a été divisée. C’est une incitation à la prudence pour qui serait tenté de prendre des initiatives en matière de GPA. C’est clair pour la Cour de Justice européenne : le congé de maternité est lié à l’accouchement. Deux femmes ayant eu recours à des mères porteuses pour avoir un enfant ont porté plainte au Royaume-Uni et en Irlande. Le Royaume-Uni et l’Irlande, qui autorisent la gestation pour autrui (GPA), ont été récemment confrontés à cette question. Embarrassées, les justices des deux pays se sont tournées vers la Cour de justice européenne (CJUE), qui vient de rendre son arrêt.

Dans un tout premier arrêt en la matière, la Cour de justice saisie de deux cas de mères dont les enfants sont nés d’une gestation pour autrui (par le biais d’une mère porteuse) n’a pas reconnu, dans cette situation, un droit au congé de maternité ou d’adoption sur la base de la législation communautaire (Affaires C-167/12 et C-363/12). Elle adopte donc l’approche limitative que prônait l’avocat général Nils Wahl qui réserve ce droit à une femme qui a été enceinte et a accouché de l’enfant, à l’opposé que ce que préconisait sa collègue Juliane Kokott  qui défendait un droit au congé de maternité pour la mère porteuse et la mère dite « commanditaire ». Néanmoins, la Cour souligne que les Etats membres sont libres d’appliquer des règles plus favorables au bénéfice de ces mères pour ce qui touche au congé d’adoption. Une porte ouverte qui démontre que le droit communautaire actuel ne répond pas de manière satisfaisante à ce sujet de société. Le droit de l’UE n’impose pas aux Etats de prévoir un congé de maternité pour ces circonstances. Mais si les Etats membres le veulent, rien ne s’y oppose.

Mme C.D., employée dans un hôpital au Royaume-Uni a, pour avoir un enfant, conclu une convention de mère porteuse conformément au droit britannique. Quelques mois après la naissance, un tribunal britannique a, avec l’accord de la mère porteuse, attribué à Mme C.D. et à son partenaire l’autorité parentale sur l’enfant.

Mme Z., enseignante  en Irlande, souffre d’une affection rare qui la prive d’utérus et qui l’empêche de supporter une grossesse, elle a aussi eu recours à une convention passée avec une mère porteuse en Californie. Selon le droit de cet Etat, Mme Z. et son mari sont considérés comme les parents de l’enfant et aucune mention de l’identité de la mère porteuse ne figure sur son certificat de naissance américain. Mme CD et Mme Z ont toutes deux réclamé un congé de maternité ou d’adoption qui leur a été refusé, les juridictions nationales saisies des dossiers ont interrogé la Cour sur les législations de l’UE invoquées par les mères pour revendiquer ce droit.

Les juges estiment que la directive 92/85/CEE relative aux travailleuses enceintes vise à protéger ces femmes considérées comme vulnérables mais n’est pas applicable ici puisqu’elle suppose que la mère ait été enceinte ou ait accouchée. Idem pour la directive 2006/54/CE sur l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi qui dispose que le droit au congé d’adoption relève des Etats membres, la directive se limitant à protéger les mères adoptives d’un licenciement. La directive 2000/78 qui interdit toute discrimination fondée sur le handicap dans le domaine de l’emploi  invoquée par Mme Z ne peut non plus être revendiquée dans cette situation, selon la Cour, car l’impossibilité d’avoir un enfant ne constitue pas un « handicap» dans la mesure où elle n’empêche pas la mère commanditaire d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser.

Se fondant sur une loi européenne de 1992 sur la protection des travailleuses enceintes, la Cour a affirmé que l’attribution d’un congé maternité « suppose que la travailleuse concernée ait été enceinte et ait accouché de l’enfant ». En conséquence, une mère commanditaire qui a eu recours à une mère porteuse pour avoir un enfant « n’entre pas dans le champ d’application de la directive, y compris lorsqu’elle est susceptible d’allaiter l’enfant après la naissance ou qu’elle l’allaite effectivement », a décidé la CJUE.

Le refus d’accorder un congé maternité à une mère commanditaire ne constitue pas une discrimination fondée sur le sexe, a également affirmé la Cour qui siège à Luxembourg.

Tout au plus, a concédé la Cour, les Etats membres sont libres d’appliquer « des règles plus favorables » au bénéficie des mères commanditaires. La Cour était appelée à se prononcer sur deux cas similaires liés à la gestation pour autrui, l’un en Grande-Bretagne et l’autre en Irlande. L’avocat général qui avait examiné le premier cas avait conclu que la mère commanditaire avait droit à un congé maternité. Son collègue qui avait examiné le second cas avait estimé au contraire que la mère commanditaire n’avait pas droit à cet avantage. La CJUE s’est finalement pliée aux arguments de l’avocat général qui niait le droit à un congé maternité pour une mère commanditaire.

La GPA n’est pas réglementée de manière uniforme en Europe. Totalement interdite en France et dans une majorité d’autres Etats de l’UE, elle est en revanche autorisée pour les couples hétérosexuels dans certains pays, dont la Grande-Bretagne et les Pays-Bas. En Irlande, la GPA n’est pas interdite sans être explicitement autorisée. En Belgique, la gestion pour autrui est aussi entourée d’un certain flou juridique. Le Sénat débat actuellement de propositions visant à la réglementer. Cet arrêt ne marque aucun progrès allant dans ce sens : le contexte politique, l’état des opinions, le climat général au sein des institutions ne permettent pas d’imaginer une initiative prochaine allant dans ce sens. Bien au contraire l’arrêt de la CJUE est une incitation à la prudence.

Pour en savoir plus :

–   Texte de l’arrêt Affaire C-167/12 : (FR

–   Conclusions de l’Avocat général Juliane Kokott : (FR)

–   Texte de la demande de décision préjudicielle : (FR(EN

–   Texte de l’arrêt Affaire 363/12 : (FR(EN)

–   Conclusions de l’Avocat général  Wahl : (FR) / (EN)

–   Communiqué de presse de la Cour pour les affaires C-167/12 et C-63/12 : (FR(EN)